Introduction 1

La Convention de New York a 40 ans, et il est temps de découvrir tout son potentiel. Aujourd'hui, les juridictions nationales devraient être assez mûres pour permettre à l'arbitrage de devenir véritablement international, en exécutant des sentences rendues à l'étranger sans tenir compte d'éventuels défauts qui ne sont pas internationalement reconnus comme tels. Pour être plus précis, je propose que l'annulation d'une sentence par le juge du pays où elle a été rendue n'empêche pas son exécution ailleurs, à moins que les motifs de l'annulation ne soient internationalement admis.

De surcroît, il me semble que le juge de l'exequatur peut s'appuyer sur des bases juridiques existantes pour ignorer toute annulation qui ne remplit pas cette condition.

L'intention des auteurs de la Convention de New York était d'assurer l'exécution des sentences arbitrales partout dans le monde, sauf dans le cas où les parties qui s'y opposent apportent la preuve d'une irrégularité fondamentale, telle qu'un excès de pouvoir, une constitution défectueuse du tribunal arbitral, ou une violation sérieuse des droits de la défense. Et pourtant, l'article V(1)(e) de la Convention permet au juge de refuser l'exequatur d'une sentence étrangère si elle a été annulée dans son pays d'origine, quel qu'ait été le motif de son invalidation. Dans son ouvrage fondamental sur la Convention, publié en 1981, le Professeur van den Berg a attiré l'attention sur le risque que la Convention ne soit « sapée » si « toutes sortes de particularismes » de la loi du siège de l'arbitrage peuvent empêcher l'exécution des sentences 2.

Pour évoquer le spectre de ces « particularismes locaux », nous adopterons par commodité l'expression « annulation en fonction d'un critère local », ou ACL. Un exemple peut en être fourni par l'annulation d'une sentence au motif qu'elle n'a pas été signée par chacun des trois arbitres. Une telle exigence - qui existait notamment en Autriche avant la réforme de la loi sur l'arbitrage en 1983 - ne serait manifestement pas conforme aux normes internationales contemporaines en la matière. De surcroît, elle serait en contradiction avec les règlements d'arbitrage d'aujourd'hui, lesquels veillent à ce qu'une sentence puisse être valablement rendue quand bien même un arbitre refuserait de délibérer. Lorsqu'elles acceptent l'arbitrage international, les parties s'attendent légitimement à ce qu'une demande justifiée ne soit pas mise à néant par la nomination cynique d'un arbitre-saboteur. Le choix d'un siège arbitral ne devrait pas faciliter de telles manœuvres au moyen d'une règle locale prétendument obligatoire qui soit atypique ou internationalement inadmissible. (Pour [Page15:] prendre des exemples concrets, une règle atypique permettrait une révision judiciaire de la sentence quant au fond ; une règle internationalement inadmissible exigerait que tous les arbitres soient d'une confession religieuse particulière, ou qu'ils soient de sexe masculin.) A ceux qui seraient tentés de dire que l'ignorance de la loi n'excuse rien, on répondra qu'il serait malheureux et inutile de laisser l'arbitrage international devenir un champ de mine pour les non avertis. En outre, le siège de l'arbitrage est souvent choisi par une institution, ce qui rend indifférent le degré d'ignorance ou de connaissance des parties.

Ma thèse est que l'article V(1)(e) n'est pas un obstacle à la non reconnaissance d'une ACL, et que les ACL ne doivent pas être suivies d'effet. Même si l'article V(1)(e) constituait un obstacle, il pourrait, comme nous le verrons, être surmonté par l'article VII.

La discussion est structurée de la manière suivante. Je décrirai d'abord quelques cas où le juge de l'exequatur n'a donné aucun effet à une ACL, en m'attardant tout particulièrement sur les récentes affaires Hilmarton et Chromalloy, qui ont tant alimenté le débat des spécialistes (I). Puis j'examinerai, pour ensuite tenter de les réfuter, les arguments divers de ceux qui pensent que toute annulation, même une ACL, doit s'imposer partout (II). Je proposerai enfin des critères pour décider dans quelles circonstances le juge de l'exequatur ne doit pas tenir compte d'une ACL (III).

I . Cas d'espèces d'exécution en dépit d'une ACL

La question est simplifiée en ce qui concerne les juridictions nationales où les conditions préalables à l'exécution sont plus libérales que celles définies dans la Convention de New York. Puisque l'article VII de celle-ci exige que le juge de l'exequatur applique toute législation (ou autre traité international) en vertu de laquelle la sentence serait susceptible d'être exécutée en l'absence de la Convention de New York 3, les juges de tels pays font purement et simplement abstraction de l'article V.

Il y a déjà quelques lustres, j'écrivais qu'il n'y avait aucun obstacle juridique à un tel résultat 4. Malgré des points de vue contraires plus que respectables 5, j'ai persisté, et considère aujourd'hui que ma conception est validée par un certain nombre d'espèces où des juges de l'exequatur ont fait exactement ce que je croyais possible 6. La récente et instructive affaire Chromalloy n'est que la dernière illustration, s'agissant de l'exécution aux États-Unis et en France d'une sentence rendue en Egypte malgré son annulation par la cour d'appel du Caire.

La sentence Chromalloy, rendue en 1994, condamnait la République arabe d'Egypte au versement de quelque 16,2 millions de dollars US à la société américaine Chromalloy Aeroservices Inc., cette dernière s'étant engagée à fournir des services d'inspection et de réparation d'hélicoptères appartenant à l'armée de l'air égyptienne. Le tribunal arbitral a décidé à la majorité que le contrat avait été résilié de manière fautive. Deux mois plus tard, [Page16:] la société Chromalloy a demandé l'exequatur (confirmation) de la sentence à la District Court de Washington D.C., sur quoi l'Egypte a intenté une action en annulation devant la cour d'appel du Caire.

Cet incident, on le relèvera en passant, a mis la lumière sur le fait que la loi sur l'arbitrage égyptienne de 1994 n'est pas fidèle à la Loi type de la CNUDCI en ce qui concerne au moins un élément fondamental. En effet, l'article 53(1) ajoute deux motifs d'annulation de facture exclusivement égyptienne, à savoir :

« (d) si la sentence arbitrale a écarté l'application au fond du litige de la loi convenue par les parties ;

[...]

(g) si la sentence arbitrale est entachée de nullité ou si la procédure comporte une nullité susceptible d'affecter la sentence 7. »

La cour égyptienne prit en considération l'alinéa (d) seul, estimant qu'il suffisait à justifier l'annulation de la sentence, qu'elle prononça par un jugement en date du 5 décembre 1995. Pour arriver à ce résultat, la cour qualifia d'abord le contrat d'acte administratif, et jugea que l'élection par les parties de l'« Egypt law » (sic) devait s'entendre comme visant l'application exclusive du droit administratif égyptien. Le tribunal arbitral, quant à lui, avait invoqué le Code civil égyptien (en prenant néanmoins la précaution d'observer qu'aucune des parties n'avait ne serait-ce qu'allégué qu'un résultat différent s'imposerait si le droit administratif devait s'appliquer). En statuant ainsi, les arbitres n'avaient pas, selon la Cour égyptienne, appliqué la loi convenue par les parties. De ce fait, ils avaient violé l'article 53(1)(d).

Le choix auquel devait par conséquent faire face la Cour fédérale du District of Columbia était soit de reconnaître la sentence, soit de s'estimer empêchée de le faire compte tenu de l'annulation égyptienne. Le 31 juillet 1996 8, la Cour (à juge unique : June L. Green) prononça l'exequatur de la sentence.

La société Chromalloy connut un succès similaire en France. Le 4 mai 1995, c'est-à-dire plusieurs mois avant l'annulation prononcée par la cour d'appel du Caire, le Tribunal de grande instance de Paris avait ordonné l'exequatur de la sentence. L'Egypte demanda à la cour d'appel de Paris de rétracter cet exequatur au motif - entre autres -qu'il portait atteinte à la Convention franco-égyptienne d'entraide judiciaire de 1982. Cette Convention prévoit que les sentences arbitrales rendues dans un des pays signataires sont exécutoires dans l'autre pays sur les bases définies dans la Convention de New York. Estimant que le renvoi sans réserve de la Convention franco-égyptienne à la Convention de New York englobait l'article VII de cette dernière, la cour de Paris conclut que la justice française devait nécessairement appliquer le droit français - plus favorable que la Convention de New York en ce qu'il ne reconnaît pas l'annulation d'une sentence à l'étranger comme motif en soi de refus d'exequatur - pour exécuter la sentence litigieuse. La Cour écrivit sèchement qu'en conséquence elle devait « écarter » la Convention de New York 9. [Page17:]

La société Chromalloy ayant à la suite de ces décisions reçu l'intégralité des sommes auxquelles la sentence lui donnait droit, il n'y eut aucun appel nulle part 10. La décision de la District Court constitue par conséquent le seul élément de la jurisprudence américaine sur cette question précise. Aucune autre tentative d'exécuter une sentence étrangère annulée n'est répertoriée aux États-Unis. Beaucoup de temps pourrait s'écouler avant que la même question ne se pose à nouveau. Pour ce qui est du jugement de la cour de Paris, il confirme les autres espèces citées à la note 6.

II. Les arguments selon lesquels il faut tenir compte d'une ACL

A. « La Convention de New York impose un alignement sur l'annulation étrangère »

Les cinq alinéas de l'article V(1) de la Convention de New York définissent les cas où la demande d'exequatur d'une sentence étrangère peut être refusée. Une lecture hâtive peut laisser croire que si l'un de ces alinéas s'applique, la sentence incriminée doit être rejetée. Ceci serait alors le cas si, selon l'alinéa (e), la sentence

« a été annulée ... par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue. »

Une telle conclusion serait erronée, car l'article V(1) permet mais n'exige point le rejet d'une sentence étrangère qui tombe sous le coup d'un des cinq alinéas. Les mots pertinents sont, en anglais, « recognition and enforcement may be refused ... only if » l'un des cinq alinéas s'applique.

Le may conditionnel saute aux yeux de tout juriste, puisqu'il suppose nécessairement la possibilité de or may not. Il n'y a aucune autre indication textuelle 11. Certes, on peut se référer au texte français de la Convention, de valeur formelle égale, dont la formulation est assez différente : « La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées ... que si ... ». Bien que la version française ne prévoit pas explicitement qu'en ces cas elles seront refusées, d'aucuns estiment qu'une telle implication s'impose 12. Si tel était le cas, l'article VII de la Convention serait décisif dans un contexte francophone. Je ne pense cependant pas que le texte français exclue la liberté du juge dans la mise en œuvre de l'article V. De surcroît, les trois autres textes de la Convention (chinois, espagnol, russe) s'accordent avec la version anglaise, et les principes applicables aux conventions plurilingues s'opposent à une « exception française » 13.

En somme, on peut raisonnablement conclure que la reconnaissance et l'exécution d'une sentence nonobstant son annulation ailleurs relève du libre arbitre de l'État partie à la Convention. Si celui-ci a intégré les règles conventionnelles telles quelles dans son droit interne sans en ajouter d'autres, le même pouvoir discrétionnaire appartient au juge.

Des décisions comme celles rendues aux États-Unis et en France dans l'affaire Chromalloy ne violent pas la Convention de New York. En vérité, un juge ne peut en aucun cas violer la Convention en prononçant l'exequatur d'une sentence étrangère. Autrement dit, il est impossible de porter atteinte à la Convention autrement qu'en refusant la reconnaissance et l'exécution d'une sentence en l'absence d'une des exceptions définies à l'article V. Ceci mérite quelques développements.

Contrairement à une supposition aussi naturelle que fausse, le but de la Convention de New York n'a pas été de créer un régime d'exécution internationale des sentences. Des voies et moyens pour l'exécution des sentences au-delà des frontières existaient déjà avant la Convention. Non seulement des mécanismes en dehors de la [Page18:] Convention perdurent-ils, mais ils ont évolué de manière significative depuis 1958. Par exemple, dans les pays qui ont adopté la Loi type de la CNUDCI, l'exécution des sentences étrangères s'obtient en appliquant les mêmes critères que ceux de la Convention, mais sans s'y référer 14. En vertu de l'article 1502 du Nouveau Code de Procédure Civile français, les sentences étrangères sont exécutées selon des critères plus libéraux que ceux de la Convention - et encore une fois sans qu'il ait lieu de s'y référer. Il en va de même pour les 26 autres pays signataires de la Convention européenne de 1961, tous également parties à la Convention de New York.

Le but de la Convention de New York a simplement été de faciliter l'exécution des sentences étrangères en établissant un seuil au-dessus duquel celle-ci est obligatoire, et non pas d'établir un régime unique pour régir tous les aspects de l'exécution internationale des sentences 15. Dans la mesure où des règles existantes ou à venir permettent l'exécution en dehors de la Convention, celle-ci ne devait pas interférer ; ainsi l'article VII dispose que des règles nationales, voire d'autres traités, s'appliquent par préférence s'ils sont plus favorables à l'exécution.

En d'autres mots, la Convention n'avait pour objet ni de réparer ce qui n'en avait pas besoin, ni d'empêcher des juridictions nationales d'aller plus loin individuellement. La question n'est donc pas de savoir s'il est possible pour le juge d'un pays signataire de la Convention de prononcer l'exequatur d'une sentence étrangère lorsque la Convention ne l'exige pas, mais s'il est souhaitable de le faire, voire obligatoire sur un autre fondement juridique.

Quelle devrait en somme être la réaction d'un juge face à la demande d'exequatur d'une sentence étrangère annulée par la justice du pays où elle a été rendue ?

Cette question nous amène à rappeler un objectif qui est au cœur de la Convention de New York : libérer l'arbitrage international de la domination du droit du siège.

•de Genève à New York

Le cadre international antérieur était fixé par deux instruments : le Protocole de Genève sur les conventions d'arbitrage de 1923, dont l'article 2 disposait que :

« La procédure de l'arbitrage ... est réglée par la volonté des parties et par la loi du pays sur le territoire duquel l'arbitrage a lieu » (italiques ajoutés),

et la Convention de Genève sur l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1927, qui s'appliquait aux sentences fondées sur des conventions d'arbitrage couvertes par le Protocole de 1923, et qui exigeait pour l'exécution des sentences étrangères qu'elles fussent « définitives » dans leurs pays d'origine. Ce critère était défini à l'article 1(d) comme se référant à une sentence dont la validité n'était ni contestée par une procédure en cours, ni même susceptible d'être contestée par un recours futur. Pratiquement, la seule façon de prouver le caractère définitif d'une sentence était d'obtenir son exequatur dans le pays d'origine avant de le demander ailleurs, ce qui revenait de facto à imposer l'exigence dite de « double exequatur ».

L'effet conjugué du Protocole et de la Convention de Genève a été de rendre l'exécution extrêmement ardue, et le choix d'un siège d'arbitrage très dangereux, à moins d'avoir une très bonne connaissance du droit de ce dernier. L'existence d'une voie de recours inattendue dans tel siège neutre, choisi justement parce qu'il n'avait aucun [Page19:] lien avec les parties, ou le fait de négliger une formalité locale très particulière, pouvait anéantir la sentence, ou l'engloutir dans les limbes d'un contentieux pendant des années avant même qu'une des parties puisse faire le premier pas vers l'exequatur dans le for véritablement pertinent sur le plan pratique (c'està-dire celui où se trouvent les actifs du perdant). Cette situation était particulièrement frustrante dans les cas où la sentence était parfaitement valide selon la loi du juge de l'exequatur. En outre, chaque fois que le siège se trouvait dans le pays d'une des parties, le système de Genève mettait l'efficacité de l'arbitrage à la merci des juridictions nationales de cette partie -ce qu'on veut précisément éviter par le recours à l'arbitrage international.

L'initiative qui devait aboutir à la Convention de New York a commencé par un projet de « Convention sur l'exécution des sentences arbitrales internationales » présenté en 1953 au Conseil économique et social de l'O.N.U. par la Chambre de commerce internationale (qui est bien entendu une « organisation non gouvernementale » dans le jargon onusien). Le projet avait pour ambition de remédier aux inconvénients du Protocole et de la Convention de Genève. Le camp des internationalistes était naturellement animé par M. Frédéric Eisemann, secrétaire général de la Cour d'arbitrage de la CCI de 1947 à 1973. M. Eisemann et ses alliés voulaient une convention qui traiterait de sentences « internationales » ; celle qui a vu le jour a plutôt parlé des sentences « étrangères ». Pourtant, ils ont réussi à éliminer les deux inconvénients majeurs du Protocole et de la Convention de Genève. D'abord et surtout, les articles III et IV de la Convention de New York rendent la reconnaissance et l'exécution des sentences obligatoires sans les subordonner à la preuve de leur caractère définitif dans leur pays d'origine. Ensuite, l'article V(1)(d) admet que la procédure arbitrale peut dépendre de la seule volonté des parties ; le droit national n'entre en ligne de compte qu'à l'égard des questions de procédure non réglées par l'accord des parties.

Il s'agit de grandes avancées, suivies de profonds effets utiles dans la pratique. Le juge anglais Sir Michael Mustill a écrit, avant sa nomination à la Chambre des Lords, que la Convention de New York pourrait peut-être « prétendre au rang de l'exemple le plus efficace des législations internationales dans l'histoire entière du droit commercial » 16. Mais il n'en demeure pas moins que la Convention a été partiellement une déception en ce qu'elle n'a ni défini le statut des sentences « internationales », ni établi pour celles-ci un régime spécifique de reconnaissance et d'exécution. Cette déception se manifeste précisément à propos de l'article V(1)(e), décrit en 1978 par M. Yves Derains (qui devait succéder aux fonctions de M. Eisemann) comme

« un rempart, jusqu'à présent inébranlable, à une véritable internationalisation de l'arbitrage puisque, dans le pays d'origine de la sentence, tous recours et motifs de nullité applicables aux sentences purement internes pourront être utilisés pour s'opposer à l'exequatur à l'étranger ... » 17.

Ainsi trouve-t-on dans la partition de la Convention de New York une valse-hésitation ; le double <i>exequatur</i> de la Convention de Genève est certes banni, mais l'annulation dans le pays d'origine peut néanmoins neutraliser la sentence (article V(1)(e)) - à moins que la loi du juge de l'exequatur n'en dispose autrement (article VII) 18.

Les espoirs d'une plus large mesure d'internationalisation entretenus par M. Eisemann furent partagés par le professeur Lazare Kopelmanas, conseiller technique de la Commission des Nations unies pour l'Europe, qui à ce titre a eu une influence certaine sur la rédaction de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international de 1961. L'article IX(1) de ce traité dispose que l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine ne peut justifier un refus d'exequatur que si les motifs d'annulation figurent parmi ceux reconnus par le traité lui-même. Celui-ci réitère simplement les motifs de l'article V(1) de la Convention de New York - sauf évidemment ceux de l'alinéa (e). [Page20:]

• la Convention de New York de lege lata

Si les auteurs de la Convention de New York ont ainsi reculé au dernier obstacle, où nous ont-ils laissé ?

Le texte de la Convention contient une série d'obligations absolues pour les États signataires. Leurs juges doivent se désister en présence d'une convention d'arbitrage (article II). Ils doivent prononcer l'exécution des sentences présentées selon les formes spécifiées à l'article IV sans imposer des conditions plus lourdes que celles qui s'appliquent aux sentences internes (article III). La Convention ne doit pas empêcher l'exequatur en application de traités ou de lois nationales plus favorables (article VIII). La Convention contient également des dispositions discrétionnaires : l'article V, selon lequel l'exequatur peut être refusé dans les cas prévus par les cinq alinéas bien connus ; et l'article VI, selon lequel l'exécution d'une sentence peut être suspendue pendant la durée d'un recours en annulation dans son pays d'origine 19.

Rien de ceci ne semble découler d'une analyse juridique de haute volée. En vertu des effets cumulés des articles V et VII, un pays lié par la Convention peut exiger de ses juges qu'ils refusent l'exequatur dans les cas énumérés à l'article V, ou au contraire exiger l'exequatur nonobstant l'article V à moins que le refus ne soit justifié par des critères plus étroits, ou encore reconnaître un pouvoir discrétionnaire (plus ou moins explicitement orienté) en vertu duquel le juge peut refuser l'exequatur dans les cas où l'article V s'applique. Dans les affaires Chromalloy et autres citées à la note 6, la justice française a opté pour la deuxième de ces possibilités ; les juges doivent prononcer l'exequatur des sentences susceptibles d'exécution en droit français nonobstant l'annulation dans leurs pays d'origine respectifs. Il en va de même pour tout pays dont la loi définit les sentences défectueuses de manière plus étroite que l'article V de la Convention, par exemple les États-Unis - à en croire le jugement dans l'affaire Chromalloy 20 -où une sentence ne saurait être invalidée pour le motif retenu par la cour d'appel du Caire.

Pour la même raison, lorsque la Convention européenne s'applique, tout pays signataire se trouverait dans l'obligation d'exécuter des sentences annulées dans leurs pays d'origine, sauf si l'annulation avait été motivée par un défaut reconnu par cette Convention.

B. « Une sentence annulée n'existe plus »

M. Eric Schwartz souscrit clairement à cette idée, lorsqu'il critique les décisions américaine et française dans l'affaire Chromalloy pour n'avoir pas « explicitement considéré la question de savoir si la sentence avait toujours une existence juridique », puisque « la question essentielle est de savoir s'il existe toujours une sentence à laquelle l'article VII puisse s'appliquer 21 ». [Page21:]

Il me semble pourtant que cette critique est fondée sur une fausse prémisse, à savoir que l'existence d'une sentence relève de la compétence exclusive du pays où elle est rendue. Une telle présomption me paraît infondée. Tant que les juges d'un pays X ont une compétence dûment établie pour connaître d'un différend donné, ils peuvent décider - et de fait n'ont pas hésité à le faire depuis le temps de nos ancêtres, comme on peut le constater en feuilletant n'importe quel traité de droit international privé - qu'un contrat, ou encore un acte de mariage ou d'adoption, est valide et produit des effets dans le pays X, et ce quand bien même le contrat ou l'acte en question avait son origine dans un pays Y, et y avait été annulé. Il en va de même pour les sentences arbitrales 22.

A l'aube d'un siècle nouveau, les territorialistes irréductibles, qui s'agrippent à la notion abstraite que rien de juridiquement significatif ne peut avoir lieu en aucun endroit sans avoir été approuvé ou au moins toléré par le souverain local, n'ont plus le vent en poupe. Ils pensent que c'est une hérésie d'exécuter une sentence si elle a été annulée dans le pays où elle a été rendue. Mais cette vision abstraite ne correspond plus à la réalité contemporaine. Des hommes d'affaires japonais et américains peuvent se rencontrer dans l'hôtel d'un aéroport indien pour signer un contrat relatif à un projet européen, et celui-ci produira les effets juridiques voulus en Europe, sans que les intéressés se demandent si le contrat est une « hérésie » faute d'avoir respecté des formalités indiennes. Si un juge indien intervenait pour déclarer la nullité du contrat, celui-ci n'aurait certes aucune existence en Inde, mais ce fait n'empêcherait pas - au motif que l'Inde est le pays d'origine du contrat - le juge d'un autre pays d'arriver à une autre conclusion. De la même manière, un arbitre n'est pas l'émanation d'une autorité publique, et lorsqu'il parvient à résoudre un différend international sa sentence peut être suivie d'effet sans qu'on doive nécessairement s'interroger sur l'attitude de la justice du pays où il a rendu sa sentence.

L'éminent Francis Mann pensait que, quelle que soit la façon dont le siège de l'arbitrage a été choisi, tant que ce choix est en conformité avec la convention d'arbitrage, les parties ont par là même fait un choix - « direct ou indirect, explicite ou implicite » - de la loi du siège en tant que lex arbitri. Il mettait ce choix sur un pied d'égalité avec celui entre deux for judiciaires : « De la même manière que la soumission au souverain du for aboutit à l'application de sa lex, la détermination du siège de l'arbitre établit l'identité de la lex arbitri. » 23. Pourtant M. Mann n'a jamais démontré le fondement de son syllogisme. Le problème se trouve bien entendu dans la deuxième des données suivantes :

1) la soumission à la compétence d'un juge national implique l'application de la loi de procédure du pays en question ;

2) le choix d'un siège arbitral est équivalent à la soumission à la compétence d'un juge national ;

3) le choix d'un siège arbitral implique donc que la validité de la sentence sera régie par la loi du pays concerné.

Il y a pourtant un monde entre la soumission à un for judiciaire et le choix d'un lieu pour le déroulement d'une procédure arbitrale qui, par sa nature, est susceptible d'être localisée n'importe où. L'arbitre international ne saurait être considéré comme une manifestation du pouvoir d'un État. Sa mission, conférée par le consentement des parties, est de nature privée, et comme l'a fait remarquer le professeur Pierre Lalive :

« c'est par une interprétation assez artificielle que l'on pourrait faire découler son pouvoir, et encore très indirectement, d'une tolérance de l'État du lieu de l'arbitrage » 24.

La discussion peut s'arrêter là, sauf peut-être à observer qu'une des raisons pour lesquelles nous regrettons tant la disparition de Francis Mann est précisément le charmant contraste entre le grand sérieux de la plupart de ses contributions à la réflexion juridique et son penchant occasionnel pour des affirmations gratuites qui à l'analyse ne s'avéraient être que des lubies ou des idées fixes, rappelant irrésistiblement le mot de Beaumarchais : « Prouver que j'ai raison serait accorder que je puis avoir tort. » 25. [Page22:]

C. « Il faut éviter des résultats contradictoires »

Un argument plus pertinent, repris notamment par M. van den Berg 26, se fonde sur une perception tout à fait légitime de la bonne administration de la justice. On ne peut pas sérieusement promouvoir l'arbitrage international sans tenir compte de la nécessité d'une soupape de sécurité, c'est-à-dire d'un moyen de neutraliser des sentences irrégulières. La victime d'une telle sentence - le produit par exemple d'un excès de pouvoir, d'une violation des droits de la défense, voire d'un acte de corruption - devrait pouvoir, selon cette analyse, couper le mal à la racine, dans le pays où la sentence a été rendue. Si d'autres pays ne respectaient pas le résultat d'une telle démarche lorsqu'elle réussit, il pourrait en résulter des décisions contradictoires et une vaste confusion. L'affaire Hilmarton est devenue une sorte de paradigme : une sentence rendue en Suisse rejette la réclamation contractuelle au motif que le contrat violait la législation algérienne contre la corruption ; elle est annulée en Suisse pour avoir été « arbitraire » ; elle n'en est pas moins exequaturée en France où le défaut d'« arbitraire » n'est pas admis comme motif de refus d'exequatur ; une deuxième sentence est rendue en Suisse qui rejette la défense tirée de la loi sur la corruption et ordonne à la défenderesse de payer des honoraires de consultant définis par le contrat litigieux ; in fine, et le jugement suisse d'annulation et la deuxième sentence reçoivent l'exequatur en France - sans que le premier exequatur n'ait été rétracté. Cet exemple est sans doute destiné à nourrir l'imagination des auteurs d'examens dans les facultés de droit.

L'argument tiré de l'objectif d'une bonne administration de la justice possède certes un attrait immédiat. Qui n'a pas assisté à une conférence ou un colloque où tel orateur s'amuse à opposer cet objectif louable à un scénario abracadabrant à la Hilmarton pour obtenir l'assentiment rapide de l'auditoire : un régime aussi grotesque ne peut être qu'aberration.

Et pourtant, l'argument me paraît spécieux.

Premièrement, il est évident que nous pouvons nous accommoder d'occasionnelles décisions contradictoires, et que nous nous en accommodons 27. Jusqu'au jour, très lointain, où nous aurons un Tribunal de commerce mondial à compétence obligatoire, il y aura inévitablement une multitude de circonstances où un différend sera traité dans le désordre. Pour rester dans le contexte de l'arbitrage, imaginons une sentence attaquée par le perdant pour excès de pouvoir, mais néanmoins exécutée aux Pays-Bas où une excellente règle du Code de procédure civile (l'article 1076(2)) exclut une objection de ce genre si elle n'a pas été soulevée devant le tribunal arbitral. Imaginons de plus que la loi du pays où la sentence fut rendue ne reconnaît pas le principe d'une telle renonciation implicite - ce qui permet à l'exception de survivre - et la sentence est annulée. Une nouvelle sentence, entièrement régulière et entièrement contradictoire, pourrait naître et par la suite être présentée aux Pays-Bas où la première sentence a déjà été exécutée.

De telles choses sont concevables, mais elles sont rarissimes dans la pratique et ne doivent pas nous inciter à mettre le monde à l'envers.

L'affaire Hilmarton est comme un rhinocéros blanc bicéphale qui peut nous impressionner au cinéma mais qui ne nous met pas vraiment en danger sur le trajet quotidien vers notre lieu de travail. Son caractère insolite révèle précisément, me semble-t-il, la raison pour laquelle ce souci est plus théorique que réel. Dans la pratique contemporaine, une sentence suffisamment défectueuse pour être annulée dans son pays d'origine ne sera presque jamais non plus exécutée selon les critères autonomes d'un autre pays, alors que le motif d'annulation dans l'affaire Hilmarton (« arbitraire ») était une vieille notion très critiquée qui n'aurait plus été applicable si le cas avait été régi par la loi suisse actuelle. De même, dans la plupart des cas, un juge qui annule une sentence ordonnera par la même occasion la restitution de toute somme payée en conséquence de la sentence 28, alors que dans l'affaire Hilmarton la première demande d'exequatur[Page23:] a été purement tactique, puisque la sentence avait rejeté la demande et qu'en vérité il n'était par conséquent aucunement question d'exécuter la sentence en France, ni de demander en Suisse la répétition de l'indu 29. Last but not least, est-il besoin de rappeler combien sont rares les cas d'annulation de sentences, mais combien sont fréquentes les tentatives stériles et tactiques d'employer les voies de recours ouvertes ? Pourquoi la situation d'une partie hypothétique qui aurait des difficultés pour récupérer des sommes indûment payées devrait-elle nous préoccuper davantage que la frustration d'innombrables parties bien réelles dont la créance au titre d'une sentence parfaitement légitime est suspendue, sinon détruite de fait, par des recours spécieux ?

Le deuxième contre-argument semble décisif. Par honnêteté intellectuelle, ceux qui soutiennent que des résultats contradictoires sont intolérables -quelle que soit leur rareté ou leur peu de conséquences concrètes - devraient nécessairement s'opposer à l'exequatur dans tous les cas jusqu'à ce qu'aucune voie de recours ne reste ouverte dans le pays où la sentence a été rendue. Pour le puriste, il ne peut y avoir de différence entre « annulée » et « pourrait être annulée. » 30. En d'autres termes, peut doit se lire doit dans l'article V de la Convention de New York, et obligatoire au sens de l'article V(1)(e) doit se comprendre comme définitif, ce qui aboutirait à empêcher tout exequatur jusqu'à ce que le demandeur démontre que la sentence est à l'abri de toute annulation dans son pays d'origine. Ceci nous ramènerait en fait à la Convention de Genève de 1927.

Mais il y a plus. Si on voulait s'opposer de manière rigoureuse à toute possibilité de résultats contradictoires, il faudrait en plus réécrire l'article VI en vertu duquel l'exécution de la sentence étrangère peut faire l'objet d'un sursis en attendant l'issue de la demande d'annulation dans son pays d'origine. L'article VI est plus important dans la pratique que l'article V(1)(e), parce qu'il y a beaucoup de demandes d'annulation, mais peu d'annulations. De telles considérations ne devraient pas arrêter le puriste, pour qui en toute logique le sursis ne doit absolument pas dépendre des aléas de la phrase « peut, si elle l'estime approprié », par laquelle l'article VI se réfère à l'autorité compétente (le juge de l'exequatur), mais doit encore une fois sans ambiguïté être obligatoire afin qu'aucune sentence ne soit jamais exécutée jusqu'à ce que toute voie de recours dans le pays d'origine soit définitivement éteinte. [Page24:]

Pour qu'il soit fidèle à son vœu d'éviter des décisions contradictoires, on s'attendrait par conséquent à ce que M. van den Berg insiste sur le sursis sans exception. Si son argument de la bonne administration de la justice lui importait vraiment, il devrait vigoureusement s'opposer à toute exécution avant que la justice du pays où la sentence a été rendue n'ait dit son mot. Mais au contraire, M. van den Berg met la barre très haut pour les parties qui chercheraient à éviter l'exécution immédiate, en invitant le juge de l'exequatur à se faire sa propre idée sur la force des arguments soulevés contre la sentence devant le juge étranger de l'annulation, et à prononcer l'exequatur, sauf s'il est démontré que « la sentence est entachée d'un défaut qui mènera vraisemblablement à son annulation dans le pays d'origine. » 31. En 1987, un autre commentateur a examiné cinq décisions judiciaires nationales sur des demandes de sursis dans l'attente de l'issue de voies de recours à l'étranger, dont trois ont été refusées 32. Depuis lors, plusieurs autres tribunaux nationaux ont également appliqué le critère restrictif voulu par M. van den Berg, surtout en Angleterre 33. De telles décisions seraient inadmissibles si l'uniformité revêtait une importance primordiale.

En un mot, il est incongru de voir M. van den Berg soutenir en même temps que le sursis devrait être accordé parcimonieusement et que la Convention de New York donne à l'annulation d'une sentence « un effet extraterritorial puisqu'elle en interdit l'exécution dans les autres États contractants en vertu du motif (e) de l'article V(1). » 34. Qu'elle est paradoxale, cette image du champion de la Convention de New York à moitié figé en l'an 1927, dans la conception de la Convention de Genève ... Quandoque bonus dormitat Homerus 35.

D. « L'exécution en dépit d'une annulation offense les juges du pays du siège de l'arbitrage »

La société Chromalloy a invité le juge américain à tenir compte de sa très sévère critique du jugement de la cour du Caire, puisqu'elle estimait qu'une évaluation du sérieux de ce jugement - ou plutôt de son illégitimité - devait entrer en ligne de compte dans l'exercice par le juge de l'exequatur de son pouvoir discrétionnaire dans le cadre de l'article V de la Convention de New York.

Est-ce qu'un concept de bona fides autoriserait le juge de l'exequatur à faire intervenir ses perceptions subjectives de l'intégrité de la justice du pays du siège, pour s'aligner sur les annulations prononcées par les « bons » juges étrangers, en faisant abstraction de celles prononcées par les « mauvais » ?

En évitant de fonder sa décision sur l'article V, le juge américain a éludé ce genre d'interrogation troublante.

Puisqu'elle est allée plutôt chercher la solution dans l'article VII, le juge Green pouvait écrire dans une note en bas de page 36 qu'elle présumait que la décision cairote était « conforme à la loi égyptienne [Page25:] applicable », mais néanmoins prononcer l'exequatur au motif que l'Arbitration Act américain ne reconnaît pas le défaut qui est apparu à ses collègues égyptiens.

Il ne devrait pourtant pas être présumé que la justice du lieu de l'arbitrage s'estime offensée si un juge étranger ne partage pas son avis sur la validité d'une sentence arbitrale. Un juge prudent du lieu de l'arbitrage a de bonnes raisons d'être circonspect quant à l'effet erga omnes de son pouvoir d'annulation 37. Ceci est particulièrement légitime dans le cadre de l'arbitrage international : si ni les parties ni leur différend n'ont un lien de rattachement avec le pays du siège - ce qui est souvent précisément la raison du choix de celui-ci - la justice locale n'a aucun intérêt intrinsèque dans l'affaire ; ses juges ne sont pas nécessairement aptes à comprendre la culture et les attentes des parties en cause ; il se pourrait par conséquent que le problème soit traité d'une manière relativement superficielle. Si au contraire l'une des parties est chez elle, on serait en face du paradoxe troublant que le sort de la sentence d'un tribunal international neutre soit entre les mains du juge national de l'une des parties 38.

La reconnaissance et l'exécution en dépit d'une ACL n'implique aucun mépris à l'égard du juge de l'annulation ; la justice du pays du siège doit être libre d'édicter des règles locales conformes à des perceptions locales sans être inhibée par la pensée qu'elle légifère pour le monde entier. Ici comme dans bien d'autres domaines, les règles internes ne sont pas automatiquement applicables à des situations internationales. D'un autre côté, le pays d'exécution est le premier concerné par des mesures de contraintes dirigées contre des biens situés sur son territoire, et il serait absurde de parler d'offense si on fait remarquer que la conduite de ses juges - en l'absence d'une obligation explicite souscrite par un traité - ne saurait être dictée par ce qu'ont décidé leurs homologues étrangers.

E. « Les parties qui ont choisi un siège d'arbitrage où les sentences sont susceptibles d'être frappées par une ACL peuvent avoir l'attente contractuelle qu'une telle annulation sera suivie d'effet partout »

Il se peut - selon cet argument - que les parties choisissent un lieu d'arbitrage où les juges pratiquent des ACL précisément parce qu'elles souhaitent soumettre les arbitres à des limites spécifiques 39. Elles pourraient par conséquent parfaitement admettre que ces juges ont le pouvoir de mettre à néant une sentence s'ils ne sont pas d'accord sur la décision des arbitres sur le fond, quand bien même une telle révision est en contradiction avec les concepts internationaux modernes. Si la partie perdante peut faire annuler la sentence pour un tel motif, il serait injuste que d'autres juridictions privent cette partie de l'avantage de l'annulation alors qu'elle a sciemment cherché à conserver un tel appel.

Ma sympathie à l'égard de l'attente - réelle ou inventée a posteriori - des parties qui prétendent avoir choisi un lieu d'arbitrage parce que le droit qui y est en vigueur admet de nombreuses possibilités de corriger des sentences erronées n'est pas suffisamment grande pour justifier à mon esprit des restructurations architectoniques de l'arbitrage international en leur nom. Sinon, on irait à l'encontre d'un objectif - selon lequel le différend doit rester en dehors des tribunaux judiciaires -autour duquel le droit et la pratique du commerce international ont à ce jour fait naître un large consensus. Bien sûr, cette affirmation - quoi qu'elle incite à beaucoup de prudence avant d'admettre que les parties aient réellement voulu de larges recours - ne répond pas à l'objection soulevée ; les parties ne peuvent-elles pas déroger conventionnellement à ce consensus ? A cela je répondrais : éventuellement oui, en principe ; mais ma compréhension de la réalité pratique m'amène à objecter avec un argument pragmatique à la Bentham. Pour chaque situation où les parties cherchent intentionnellement un régime comprenant un maximum de voies de recours (et je ne me rappelle que de très peu de cas où des clients ont manifesté une telle volonté), il y en [Page26:] aurait cent où une ACL serait une amère surprise. Je serais, par exemple, stupéfait si l'une ou l'autre des parties dans l'affaire Hilmarton avait la plus nébuleuse idée qu'elle voulait un lieu d'arbitrage qui admettait (provisoirement) d'imprévisibles annulations pour « arbitraire ». Je serais également stupéfait d'apprendre que l'une ou l'autre des parties dans l'affaire Chromalloy avait imaginé qu'une sentence pourrait être annulée parce que les arbitres s'étaient référés à la mauvaise branche du droit égyptien. D'ailleurs, même si telle avait été leur compréhension, les circonstances laissent penser que l'erreur en droit égyptien n'a nullement été commise par le tribunal arbitral, mais par la cour du Caire en appliquant mal la nouvelle loi sur l'arbitrage égyptienne.

Ces objections liminaires sont décisives en ce qui me concerne, mais je poursuivrai en faisant remarquer que les parties mythiques qui désireraient des voies de recours maximales n'en ont pas moins une solution : rédiger leur convention d'arbitrage de façon à exclure l'exécution dans l'éventualité de n'importe quel cas d'annulation - c'est-à-dire même s'il s'agit d'une ACL. Ou bien pourquoi ne pas aller jusqu'au bout, et reprendre le chemin des années 1920 en interdisant l'exequatur jusqu'à ce que la sentence ait été explicitement et définitivement entérinée par la justice du pays du siège de l'arbitrage 40.

F. « L'exequatur des sentences annulées viole une répartition implicite des rôles entre juges nationaux »

Fondée sur une policy analysis complexe, cette objection théorique a été élaborée de manière assez détaillée par le Professeur Michael Reisman, dans un ouvrage intitulé Systems of Control in International Adjudication and Arbitration 41. Il écrit que même si son texte peut s'interpréter comme permettant l'exécution des sentences annulées (comme en effet il a été démontré sous (A) ci-dessus), la Convention de New York renferme un marché implicite entre les États signataires selon lequel les juges du siège arbitral doivent contrôler les sentences, en contrepartie de quoi les juges d'exequatur doivent respecter le résultat de ce contrôle. Pour comprendre la thèse de M. Reisman, il est important d'appréhender le schéma général de son petit livre. La genèse de celui-ci se trouve être une série de conférences faite en 1989, lesquelles à leur tour étaient bâties sur une série de six articles. Les sujets des trois conférences étaient très différents : la Cour internationale de justice, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), et la Convention de New York. Afin de donner un leitmotiv à ses conférences (et ainsi à son livre), M. Reisman postula que chacun de ces mécanismes se trouvait dans un état de crise aiguë. Le chapitre sur la C.I.J. s'intitule ainsi « The Atrophy of Informal Control Mechanisms » ; celui sur le CIRDI, « The Breakdown of International Institutional Control Mechanisms » ; et le troisième, « The Breakdown of the Control System of the New York Convention ».

Mais le leitmotiv se dissipe dès qu'on tente de le saisir. Il est ainsi particulièrement frappant de constater que le chapitre sur la « panne » du système CIRDI trouve ses origines dans une conférence faite et un article publié 42 juste après deux annulations très controversées de sentences CIRDI, mais avant leur correction par une troisième décision 43. M. Reisman a ajouté des passages où il reconnaît ce développement important, parlant d'une « répudiation totale » de l'approche des annulations initiales 44 et concluant dans un post-scriptum que « le pronostic est bon » 45 - mais sans changer le titre du chapitre, et sans modifier le ton, genre crépuscule des Dieux, de la première version de son essai 46. [Page27:]

En un mot, le leitmotiv ne sied plus à l'exemple CIRDI.

Quant à la C.I.J., l'érudition de l'auteur n'est pas à mettre en doute. (Cinq des six articles à l'origine du livre concernent des questions d'excès de pouvoir précisément dans le cadre de la C.I.J.) Je ne cherche pas non plus à mettre sa critique à l'épreuve. Il me semble seulement important de montrer que ce débat n'a aucun lien avec notre sujet.

M. Reisman croit que la C.I.J. s'est écartée du principe de la compétence restrictive. Il estime qu'il s'agit d'une évolution dangereuse, compte tenu du fait que la Cour statue sur sa propre compétence sans aucun autre contrôle satisfaisant. Quoique l'article 94 de la Charte des Nations unies prévoie que le Conseil de sécurité « s'il le juge nécessaire, peut ... décider des mesures à prendre pour faire exécuter un arrêt » de la C.I.J., ce qui implique clairement qu'il peut n'en prendre aucune dans un cas d'excès de pouvoir de la Cour, ceci n'étant pas une soupape de sécurité adéquate. (Le rôle du Conseil de sécurité est de nature politique ; il est tributaire des États disposant d'un droit de veto ; il ne présente aucun moyen apparent pour infirmer une res judicata illégitime.) L'auteur décrit ensuite trois jugements qu'il croit révélateurs d'une perte de contrôle dans la jurisprudence même de la C.I.J., et conclut que ceci a abouti à une perte de confiance dans la Cour.

Faut-il rappeler que les milliers de tribunaux qui accomplissent le travail quotidien de l'arbitrage international opèrent avec des contraintes incommensurablement plus diverses et nombreuses que celles de la C.I.J. ? Dans le vaste domaine de l'arbitrage soumis à la Convention de New York, les sources potentielles d'intervention judiciaire pouvant assister ou inhiber la procédure arbitrale sont pratiquement infinies - et de surcroît imprévisibles à priori à l'égard de chaque relation sujette à la convention d'arbitrage en question.

Quel est donc la « crise » du système de contrôle de la Convention de New York ?

Tout en admettant que le texte de cette Convention permet au juge de l'exequatur de passer outre une annulation dans le pays d'origine de la sentence, M. Reisman se propose de prouver qu'une

« théorie de contrôle cohérente ainsi qu'une bonne interprétation des textes imposent aux juridictions impliquées dans l'arbitrage d'exercer, le cas échéant, une fonction de contrôle primaire ou secondaire dans le cadre de l'article V » 47.

Ces notions de « primaire » et « secondaire » s'avèrent être les purs produits de ses réflexions. Sans cette distinction, écrit l'auteur, tous les États parties à la Convention seraient juridictionnellement égaux. Sans la notion d'une compétence secondaire, un « perdant sans scrupules » pourrait s'empresser de comparaître devant n'importe quel juge favorable, obtenir une annulation de la sentence, et prétendre que l'annulation porte ses effets partout dans le monde. Sans la notion d'une compétence primaire, la partie ayant obtenu gain de cause au moyen d'une sentence illégitime pourrait indéfiniment harceler la victime partout, et celle-ci n'aurait aucun for où elle pourrait une fois pour toute mettre fin à son calvaire en faisant annuler la sentence. Par conséquent, selon M. Reisman, « l'article V de la Convention reflète un accord entre deux groupes distincts » 48 : les pays où l'arbitrage se déroule acceptent que leurs juges exercent une compétence primaire qui constitue l'ultime contrôle de la sentence, tandis que les autres pays, rassurés par la certitude qu'elle est sujette au contrôle de son pays d'origine, acceptent, d'une part, d'exécuter la sentence, et, d'autre part, de reconnaître l'effet universel de son annulation éventuelle par le juge du siège.

Ayant postulé que tel a été « le marché » implicite des signataires de la Convention, M. Reisman explique ensuite que « la crise » qu'il perçoit est due à la violation de ce marché par les législateurs de la Belgique et de la Suisse, ainsi qu'au danger que d'autres pays pourraient être tentés de suivre leur regrettable exemple.

La violation belge aurait été de modifier l'article 1717 du Code civil de façon à établir l'incompétence des juges belges en matière de demande d'annulation de sentences n'impliquant aucun citoyen ou résident belge, même si elles sont rendues en Belgique 49. La violation suisse serait de permettre aux parties, à la même condition que [Page28:] celles-ci ne soient ni ressortissantes ni résidentes suisses, d'exclure toute voie de recours contre une sentence rendue en Suisse 50.

M. Reisman estime que la Belgique et la Suisse ont ainsi, « afin de faire avancer leurs propres intérêts », refusé « d'accomplir les tâches qui leur appartiennent selon le schéma de la Convention de New York » 51. Il considère que ces pays se comportent comme des free riders 52 « profitant des pratiques juridictionnelles plus rigoureuses des autres pays pour attirer une quantité d'activités arbitrales » qui devraient normalement se dérouler ailleurs 53. Pour lui, un État signataire de la Convention dont un ressortissant se trouve ainsi privé de protection contre une sentence défavorable pourrait chercher réparation de ce préjudice à l'encontre de la Belgique ou de la Suisse pour violation de la Convention, c'est-à-dire sur le plan du droit international public. Il conclut son essai par la recommandation que les autres États parties à la Convention devraient « signifier à ces gouvernements leur désaccord quant à la manière dont ces derniers ont refusé de remplir les obligations qu'ils ont souscrites selon la Convention » 54.

Force est de dire (pace Reisman) que ce projet paraît singulièrement mal conçu, autant comme motif d'un incident diplomatique que comme cause d'une action devant la Cour internationale de justice. Tout d'abord, il est impossible de prouver la violation d'un texte explicite ; le fait est que M. Reisman ne saurait citer une définition de ce qu'il dit être « les obligations ... souscrites selon la Convention ». Toute revendication devrait être fondée sur des notions de « distribution des tâches », « théorie cohérente », et « marché » implicite qui se liraient entre les lignes de la Convention mais jamais dans ses mots. Tout au contraire, ces notions sont en contradiction avec l'incontestable but de la Convention : faciliter l'exécution des sentences. Par dessus tout, il y a absence de victime. Aucun autre pays ne s'apprêterait en vérité à attaquer la Belgique ou la Suisse au motif de leur trop grand laissez-faire ; le juge de l'exequatur veillera à ce qu'une sentence illégitime ne soit pas suivie d'effet sur son territoire. Ceci est d'autant plus vrai que le pays où l'exécution est sollicitée insiste immanquablement sur son droit d'effecteur un tel contrôle. M. Reisman, on le voit, a mis le monde à l'envers ; en réalité, lorsque des plaintes sont soulevées contre l'attitude du juge du lieu de l'arbitrage, elles visent son contrôle excessif - comme en Angleterre où il existait avant 1979 une obligation de state a case devant le juge relative à toute question de droit ; ou comme dans les annulations égyptienne et suisse dans les affaires Chromalloy et Hilmarton.

Quant à la supposition que la Belgique et la Suisse se sont appropriées un avantage par concurrence déloyale, le fait est que la plupart des parties préfèrent un niveau de contrôle raisonnable et prévisible. Ceci explique sans doute pourquoi il n'y a pas eu de ruée sur la Belgique en tant que lieu d'arbitrage, et pourquoi j'attends toujours de voir la première clause d'arbitrage (elles doivent sûrement exister) qui use de la faculté offerte par l'article 192(2) de la loi suisse.

La Convention elle-même ne définit pas ces catégories « primaire » et « secondaire », telles que conçues par M. Reisman. Je les trouve injustifiées. [Page29:] Au contraire, si on devait absolument reconnaître une compétence primaire, celle-ci devrait plutôt être celle du pays où les conséquences concrètes de la sentence doivent se faire sentir.

La vision des choses proposée par M. Reisman aurait pour conséquence que l'annulation au lieu du siège de l'arbitrage s'imposerait partout - peu importe à quel point le motif de l'annulation est chauvin, voire odieux (revêtant par exemple une xénophobie flagrante ou la discrimination confessionnelle). Même sur le plan théorique, cette vision est insatisfaisante en ce qu'elle esquive le problème du manque de symétrie évoqué ; M. Reisman ne dit pas qu'un refus d'annulation dans le pays du siège obligerait d'autres pays à exécuter la sentence 55.

Le respect que je porte à l'éminent auteur du locus classicus, Nullity and Revision (1971), m'a incité à chercher soigneusement ce qui aurait pu être à l'origine de ce qui me semble une mauvaise compréhension de la Convention. Il s'avère que l'intégralité de ce troisième essai du Prof. Reisman est bâti sur les sables mouvants d'un postulat de base erroné. En effet, au tout début de son analyse se trouve la phrase suivante :

« Les critères de contrôle méticuleusement élaborés et limités dans la Convention sont les mêmes dans l'exercice des compétences primaire ... et secondaire » 56.

Il s'agit bien entendu d'une erreur fondamentale. La Convention ne définit aucun critère de contrôle - et encore moins des critères « méticuleusement élaborés et limités » - qui s'imposeraient au juge de l'annulation. De surcroît, l'erreur touche au but de la Convention, dans la mesure où il ne s'agissait pas d'édicter une loi mondiale de l'arbitrage - nous l'avons déjà vu - mais de faciliter l'exécution des sentences rendues à l'étranger.

L'erreur de M. Reisman est par conséquent de présumer que la Convention de New York elle-même interdit les ACL. Si tel était le cas, cet article eût été sans objet. Les buts décrits dans mes trois premières phrases seraient déjà atteints. Quelqu'un l'aurait sûrement remarqué, ces 40 dernières années.

III. Passer outre une ACL : dans quelles circonstances ?

Lorsqu'il apparaît à un juge que sa loi nationale justifie l'exécution d'une sentence, il doit, en vertu de l'article VII de la Convention de New York, en prononcer l'exequatur sans se soucier du fait qu'elle ait pu être annulée ailleurs.

C'est une bonne chose. Dans le monde actuel une trop grande déférence à l'égard du juge du siège aboutirait à des injustices, et ce pour deux raisons.

Premièrement, dans certains pays la perspective de pouvoir infléchir la phase de l'exécution des sentences semble créer une tentation irrésistible pour les juges de venir en aide à la partie perdante, lorsqu'elle veut contourner la décision des arbitres sur le fond. Les tribunaux indiens et pakistanais ont adopté de telles attitudes regrettables, au point de prétendre régir le sort ultime même de sentences rendues en dehors de leur territoire 57. Ils se sont justifiés en déclarant que les sentences en question avaient été rendues « d'après » leur loi, ce qui impliquerait bien entendu, si cette interprétation était admise par le juge de l'exequatur, qu'une annulation constituerait un obstacle à l'exécution partout dans le monde en application de l'article V(1)(e) de la Convention de New York 58. (L'attitude pakistanaise est d'autant moins admissible que ce pays n'a jamais ratifié la Convention - qu'il a pourtant signée ; "pile je gagne, face tu perds".) Des manipulations de ce genre ne devraient pas être si facilement tolérées.

Deuxièmement, des annulations inhabituelles ou inadmissibles sont destructrices des attentes légitimes, de mieux en mieux assises, des opérateurs du commerce international.

Il n'en est pas moins souhaitable d'éviter des comparaisons délicates. Sans doute est-il ainsi préférable, si possible, d'adopter une approche tirée de l'article VII (« notre loi nous commande [Page30:] d'exécuter cette sentence malgré son annulation par votre juge ») plutôt que celle dictée par l'article V(1)(e) (« nous usons de notre autorité discrétionnaire pour exécuter cette sentence annulée par votre juge malgré le fait que nous avons souvent refusé l'exécution de sentences annulées dans d'autres pays, car nous ne sommes pas convaincus par le procédé de votre juge ») 59.

Une façon efficace d'œuvrer pour l'internationalisation de l'arbitrage international serait d'encourager d'autres pays à suivre l'exemple de la France - comme la Belgique et les États-Unis l'ont peut-être déjà fait, si on peut se fier à deux espèces - et d'établir des critères d'exécution ne tenant pas compte en soi de l'annulation prononcée au lieu du siège 60.

Ceci n'est pourtant pas la tendance actuelle des législations nationales, qui est plutôt inspirée par la Loi type de la CNUDCI. Comme la Convention de New York elle-même, la Loi type représente une avancée majeure à bien d'autres égards, mais prolonge sur ce point très précisément 61 la même attitude velléitaire, puisque son article 36(1)(a) réitère purement et simplement l'ensemble des cinq alinéas de l'article V(1) de la Convention, et propose par conséquent une loi nationale sur l'exécution des sentences imprégnée de la même hésitation quant à l'appréciation discrétionnaire par le juge à l'égard de l'alinéa (e) de ce dernier. Les applications de cette faculté ici et là sont imprévisibles ; nous ne pouvons en tous cas aucunement penser que l'uniformité est assurée. Qu'il me soit permis de proposer les principes directeurs suivants.

Puisque ni le dogme territorialiste ni la crainte de résultats contradictoires ne posent des barrières insurmontables à l'exécution des sentences annulées dans les pays d'origine, je suggérerais que le juge de l'exequatur se détermine selon que la décision du juge étranger fut une ACL plutôt qu'une ACI (« annulation en fonction d'un critère international ») 62. La riche expérience du droit du commerce international depuis 1958 nous a enseigné ce qui devrait s'entendre par ACI : une décision fondée sur une règle matérielle 63 contenue dans les quatre premiers alinéas des articles V(1) de la Convention de New York et 36(1)(a) de la Loi type de la CNUDCI 64. Toute autre décision ne serait qu'une ACL, et susceptible d'effet seulement dans le pays où l'annulation fut prononcée. [Page31:]

Au tout début des réflexions sur la Loi type en 1979, le Secrétariat de la CNUDCI prépara une « Etude de la Convention de New York » où on faisait observer que la Convention

« donne effet à des motifs qui pourraient être plutôt inattendus compte tenu de la disparité des lois nationales, ou qui pourraient être tellement focalisés sur des circonstances locales particulières qu'il semblerait inapproprié d'imposer leur reconnaissance par le pays d'exécution » 65.

Traduction du language onusien : le Secrétariat doutait que des ACL dussent pouvoir empêcher l'exécution dans d'autres pays.

Ainsi fut proposée l'adoption d'un texte équivalent à l'article IX de la Convention européenne de 1961, ce qui aurait subordonné le refus d'exequatur d'une sentence annulée par le juge du for à la condition que le motif de l'annulation ait été un de ceux reconnus par la Loi type elle-même. En 1983, cependant, une majorité au sein du Groupe de travail s'est dégagée contre cette approche au motif que

« la restriction proposée n'était pas généralement acceptable, puisque trop ambitieuse et susceptible d'entraîner des difficultés » 66.

Aujourd'hui, la notion de ce qui est « généralement acceptable » ou « trop ambitieux » a évoluée de manière significative, et il me semble que nous sommes enfin en mesure de traiter les effets pervers des particularismes locaux en la matière.

Le juge de l'exequatur devrait tenir compte du motif d'une annulation pour écarter les ACL. Il devrait par ailleurs veiller à ne pas admettre la transformation d'une ACL en ACI par le simple fait que le juge de l'annulation ait utilisé une expression qui correspond à des normes internationales ; la récitation hypocrite des mantras ne doit pas être récompensée. Après tout, le juge de l'exequatur doit prendre une décision porteuse de conséquences concrètes sur des biens situés sur son territoire, et son autorité « souveraine » pour déterminer si des conditions d'exécution sont remplies n'est pas moindre que celle du juge étranger du siège. En somme, il peut estimer que la décision d'annulation est plus ou moins persuasive, mais jamais en soi décisive.

Il faut par ailleurs comprendre que même une ACL n'exclut pas nécessairement l'exécution. Les lois d'un certain nombre de pays ont dépassé l'article V de la Convention de New York, qui paraît aujourd'hui à quelques égards assez vétuste et restrictif 67. Compte tenu de l'article VII de la Convention, de tels pays ont parfaitement le droit d'exécuter les sentences sur des bases plus libérales.

Dans la mesure où elle ne tient compte d'aucune annulation étrangère, la solution française est peut-être excessive. Même s'il s'agissait d'une ACI, la partie s'opposant à l'exequatur devrait à nouveau démontrer au juge français le bien-fondé du motif qui avait justifié l'annulation (lequel suffirait également par définition à justifier le refus d'exequatur en France). Les preuves et les arguments qui ont convaincu le juge étranger peuvent être perçus autrement par le juge français ; ce dernier pourrait de surcroît admettre de nouvelles preuves et de nouveaux arguments au soutien de la sentence.

Une solution plus modérée à l'égard des ACI pourrait être de leur reconnaître une validité prima facie. La règle générale de la Convention de New York étant ainsi écartée au vu de l'ACI, la partie s'opposant à l'exequatur devrait par conséquent apporter la preuve par la négative - le tribunal arbitral n'était pas incompétent, n'était pas irrégulièrement composé, n'avait pas violé les droits de la défense - que l'annulation étrangère était injustifiée 68.

Que les sentences puissent ainsi connaître des sorts contradictoires n'est pas, on l'a vu, une objection [Page32:] concluante. Des décisions contradictoires se produisent déjà ; elles sont les fruits d'un monde où la justice de chaque pays s'estime souveraine. Personne ne prétend que le fait que la justice du siège de l'arbitrage ait rejeté une demande d'annulation devrait imposer l'exécution de la sentence partout ailleurs 69. S'il n'est pas choquant qu'un juge, se faisant sa propre religion, refuse l'exequatur, pourquoi le serait-il qu'il l'accorde ? En ce sens, l'approche que je préconise ne fait qu'accorder une autorité égale aux décisions judiciaires du siège, qu'elles approuvent ou annulent la sentence.

L'exequatur peut ainsi se justifier en invoquant soit le caractère discrétionnaire de l'article V(1) de la Convention, soit l'existence d'une loi favorable dont la primauté est reconnue à l'article VII. (La seconde hypothèse suppose que l'article 36(1)(a)(v) de la Loi type n'ait pas été adopté.) Cette question est secondaire ; les solutions nationales peuvent varier, tout en aboutissant au même résultat en ce qui concerne le refus de s'aligner sur une ACL.

Selon ma conception, une demande de sursis ne serait admise que si le juge de l'exequatur considère qu'une ACI au siège paraît vraisemblable, ce qui impliquerait au minimum que la défenderesse à l'exécution démontre qu'elle a invoqué une norme d'annulation internationalement admise, et que les circonstances rendent son objection crédible 70.

Conclusion

Les acteurs du commerce international doivent être soumis aux mêmes règles du jeu. L'application de la Convention de New York préconisée ci-dessus incitera les juges nationaux à se conformer aux critères internationalement reconnus. Au fur et à mesure qu'ils se rendront compte de la futilité des ACL dans le contexte international, les législateurs et juges nationaux limiteront leur censure à des défauts dont on considère partout qu'ils justifient la non-reconnaissance des sentences. Le spectre désagréable (mais néanmoins tolérable) de résultats contradictoires se matérialisera seulement à la suite des décisions dans les juridictions les plus obtuses ou chauvines. La pierre angulaire de cette approche est le consensus contemporain sur l'utilité d'un mécanisme d'arbitrage international fiable. Ce consensus est reflété dans la réussite de la Loi type de la CNUDCI, ainsi que dans d'innombrables cas de jurisprudence, traités internationaux, déclarations politiques au niveau le plus élevé, et contributions majeures de la doctrine. Il devrait maintenant nous permettre d'atteindre, au moyen des éléments discrétionnaires qui font partie de la Convention de New York, un but qui était prématuré il y a un demi-siècle.

1
Le présent article est adapté de la huitième Goff Lecture, une conférence annuelle organisée par la City University de Hong Kong, faite par l'auteur au Centre d'arbitrage international de Hong Kong le 12 novembre 1997, où il a développé et mis à jour un thème initialement abordé dans deux articles précédents, « Rediscovering the New York Convention: Further Reflections on Chromalloy », Mealey's Int. Arb. Report, avril 1997, p. 20, et « The Case for Disregarding LSAs (Local Standard Annulments) under the New York Convention », Am. Rev. Int. Arb., Vol. 7, 1996.99. Le présent texte tient compte des éléments suivants, non traités dans les articles antérieurs : l'arrêt final de la Cour de cassation française dans l'affaire Hilmarton, infra note 29, ainsi que la parution des articles suivants : Ph. Fouchard, « La portée internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine », Rev. arb. 1997.329 ; E. Schwartz, « A Commentary on Chromalloy: Hilmarton à l'américaine », J. Int. Arb., juin 1997, p. 125 ; G. Sampliner, « Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards - Chromalloy Revisited », J. Int. Arb., septembre 1997, p. 141 ; G. Delaume, « Enforcement Against a Foreign State of an Arbitral Award Annulled in the Foreign State », Rev. dr. aff. int. 1997.253 ; H. Gharavi, « A Nightmare Called Hilmarton », Mealey's Int. Arb. Reports, septembre 1997, p. 20 ; et H. Gharavi, « Enforcing Set Aside Awards: France's Controversial Steps Beyond the New York Convention », J. Transn. Law & Pol. 1996.93.

2
A. J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981), p. 355.

3
Selon l'article VII(1) de la Convention : « Les dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les États contractants en matière de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales (...) (...) et ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée. »

4
V., e.g., les articles suivants : « Arbitre et juge en Suède : Exposé général et réflexions sur la délocalisation des sentences arbitrales », Rev. arb. 1980.441 ; « France and the Arbitral Process in 1980 », Svensk och internationell skiljedom (l'annuaire de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm) 1981.40 ; « Arbitration Unbound », ICLQ 1981.40 ; « Procedural Law of the Forum », Proceedings of the Chartered Institute of Arbitrators, Hong Kong 1981.35 ; « Delocalisation of International Commercial Arbitration: When and Where It Matters », ICLQ 1983.53 ; « Arbitration Unbound in Belgium », Arb. Int. 1986.68 ; « The Extent of Independence of International Arbitration from the Law of the Situs », in Contemporary Problems in International Arbitration, Julian Lew, éd., 1986.41.

5
V., e.g., F.A. Mann, « Lex Facit Arbitrum », in International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke (1967), reprod. in Arb. Int. 1986.241 ; W.W. Park, « The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration », ICLQ 1983.25.

6
En 1983, j'ai dû reconnaître qu'il n'existait aucun précédent convaincant d'une sentence annulée dans son pays d'origine mais exécutée ailleurs. J'écrivais que ceci n'était guère surprenant compte tenu du fait que dans « l'écrasante majorité de cas » un défaut qui suffit à l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine empêchera également son exécution ailleurs. V. « Delocalisation », op. cit. n. 4, p. 60. Pourtant, l'émergence de cas exceptionnels ne s'est pas fait attendre. Le premier surgit dans le sillage de la curieuse décision rendue à Lausanne en 1956 dans l'affaire SEEE c. Yougoslavie par un tribunal composé de deux arbitres. Celle-ci s'est vue refuser en 1957 la qualification de sentence arbitrale, selon la définition de la loi locale, par les juridictions vaudoises, mais n'en fut pas moins déclarée exécutoire en France (en 1984 !) ; Rouen, 13 novembre 1984, Rev. arb. 1985.115, note J.L. Delvolvé ; v. J. Paulsson, « The Extent of Independence », op. cit. n. 4, p. 142 et seq. (La Cour suprême néerlandaise avait en 1975 tranché dans le sens opposé, (...) (...) considérant que la prise de position des juges suisses empêchait l'exécution de la sentence en application de l'article V(1)(e) de la Convention de New York, ibid., p. 1445.) Depuis cette date et jusqu'à l'affaire Chromalloy, il y a eu : Pabalk Ticaret Sirketi c. Norsolor S.A., Cass. civ. 1e, 9 octobre 1984, Rev. arb. 1985.431, note B. Goldman (sentence rendue à Vienne en faveur d'une partie turque partiellement annulée en Autriche pour excès de pouvoir, les arbitres ayant appliqué des normes autres que celles d'un droit positif national : refus d'exequatur de la Cour de Paris cassé au motif que l'article VII de la Convention de New York oblige le juge de l'exequatur à déterminer si sa propre loi permet l'exécution nonobstant l'article V de la Convention) ; Sonatrach c. Ford, Bacon and Davis Inc., Bruxelles, Trib. de première instance, 6 déc. 1988, inédit, extraits en anglais in Yearbook Comm. Arb. 1990.370 (exequatur accordé à une sentence CCI rendue à Alger en faveur d'une partie américaine nonobstant le fait que la cour d'appel d'Alger l'avait « infirmée ») ; la Convention de New York a été considérée comme inapplicable puisqu'entrée en vigueur en Algérie après la date de la sentence, aucun motif pertinent du refus d'exequatur en Belgique n'ayant été démontré) ; Ministère des travaux publics de la Tunisie c. Société Bec Frères, Paris, 24 fév. 1994, Rev. arb. 1995.275, note Y. Gaudemet (exequatur accordé en France nonobstant un jugement tunisien déclarant la nullité de la clause d'arbitrage) ; Hilmarton Ltd. c. Omnium de traitement et de valorisation (OTV), Cass. civ. 1e, 23 mars 1994, Rev. arb. 1994.327, note Ch. Jarrosson ; JDI 1994.701, note E. Gaillard (exequatur accordé en France, nonobstant son annulation en Suisse au motif - abrogé depuis - qu'elle était « arbitraire », d'une sentence ayant rejeté la demande au fond considérant que le contrat avait porté atteinte à une loi de police algérienne).

7
Ces deux alinéas reproduisent la version française parue à la Rev. arb. 1994.763. MM. B. Fillion-Dufouleur et Ph. Leboulanger, « Le nouveau droit égyptien de l'arbitrage », Rev. arb. 1994.665, observent que le texte circulaire et obscur de l'alinéa (g) est susceptible d'encourager des demandes d'annulation. Aucune clarification particulière n'apparaît à la lecture de la traduction anglaise qui figure dans l'opinion dissidente de l'arbitre égyptien, Dr El-Sharkawi, Mealey's Int. Arb. Rep., août 1996, page C-52.

8
Chromalloy Aeroservices c. Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907 (D.D.C. 1996).

9
Décision du 14 janvier 1997, Rev. arb. 1997.395, note Ph. Fouchard ; Mealey's Int. Arb. Rep., avril 1997, B-1 (texte original en français, avec traduction en anglais) ; extraits en anglais in Yearbook Comm. Arb., Vol. 22, 691 (1997).

10
Sampliner, op. cit. note 1, J. Int. Arb., sept. 1997, page 145.

11
Une étude très utile des travaux préparatoires arrive à la conclusion qu'ils sont ambigus, voire plutôt favorables à la thèse selon laquelle l'exécution discrétionnaire est permise, v. G. Sampliner, op. cit. note 1, J. Int. Arb., sept. 1997, p. 149. Compte tenu de l'objectif de la Convention de favoriser l'exécution des sentences (manifeste dans l'article VII), une interprétation téléologique s'opposerait également (...) (...) à ce que l'article V(1) soit compris comme imposant un refus chaque fois que le juge de l'exequatur constate un défaut tel que défini à la Convention. Comme le Professeur Pierre Lalive (Genève) m'a fait remarquer dans un courrier sur ce sujet, il serait contraire au but fondamental de la Convention d'interpréter telle disposition particulière de façon à rendre l'exécution d'une sentence plus ardue qu'en l'absence de la Convention, plutôt que le contraire.

12
V. Ph. Fouchard, op. cit. note 1, Rev. arb., 1997.329, page 344.

13
J. Paulsson, « May or Must under the New York Convention: An Exercise in Syntax and Linguistics », Arb. Int., N° 2, 1998.

14
Ceci ne veut pas dire que les dispositions de la Loi type de la CNUDCI relatives à l'exécution des sentences traitent nécessairement de l'ensemble des cas tombant sous le coup de la Convention. Par exemple, les pays qui ont signé la Convention sans réserver son application aux sentences rendues en matière commerciale souscrivent de ce fait une obligation d'exécuter qui s'applique à une catégorie de cas plus large que celle traitée par la Loi type, puisque cette dernière ne concerne que l'arbitrage commercial. On peut également imaginer des cas où une sentence est « étrangère » et donc couverte par la Convention quand bien même elle n'est pas « internationale » au sens requis par la Loi type.

15
V. contra Schwartz, op. cit. note 1, p. 128, se référant au « but altier » de la Convention de New York comme étant « le traitement international harmonieux et uniforme des sentences arbitrales. » Je répondrais à M. Schwartz que si tel avait été son but modeste - et non point « altier » - il n'y aurait eu aucune raison d'éliminer l'exigence du double exequatur tel qu'il existait sous l'ancien régime de la Convention de Genève, décrit ci-dessous, voire aucun besoin d'une nouvelle Convention. Et de manière tout à fait évidente, si M. Schwartz avait raison à cet égard, la Convention de New York ne contiendrait pas son actuel article VII.

16
« Arbitration: history and background », J. Int. Arb. 43.1989, page 49 (traduction de l'auteur). Le Président de la Cour internationale de justice, M. Stephen Schwebel, s'est exprimé ainsi in « A Celebration of the United Nations New York Convention », Arb. Int. 1996.83, page 84 : « La Convention de New York est parmi les plus importantes des nombreuses contributions des Nations unies à la promotion d'un régime de droit plus efficace et universel » (traduction de l'auteur).

17
In « Introduction », Hommage à Frédéric Eisemann (liber amicorum) 5, page 13 (1978).

18
Accord, Ch. Jarrosson, note sous Hilmarton, Rev. arb. 1994.328, page 332.

19
Après avoir établi que l'article V n'impose pas un refus d'exequatur en cas d'annulation dans le pays d'origine, le juge américain dans l'affaire Chromalloy a porté son attention sur l'article VII, qu'elle interpréta comme imposant une obligation de prononcer l'exequatur dans le cas d'espèce. De cette manière, l'article V - tout comme l'annulation égyptienne -perd toute pertinence : « Alors que l'article V définit une norme discrétionnaire, l'article VII de la Convention est obligatoire : 'Les dispositions de la présente Convention ... ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ... du pays où la sentence est invoquée.' En d'autres mots, la Convention maintient la société Chromalloy dans tous les droits à l'exequatur dont elle disposait en l'absence de la Convention. » 939 F. Supp., pages 909-910. Ce raisonnement amena le juge à s'interroger sur le caractère exécutoire de la sentence selon le U.S. Federal Arbitration Act, lequel dispose que les sentences sont « présumées obligatoires » et non susceptibles d'être annulées sauf dans « de très rares circonstances ». Les arguments soulevés par la partie égyptienne contre la sentence n'avaient de ressemblance qu'avec un seul des moyens d'annulation reconnus par la loi américaine, à savoir le « manifest disregard » de la loi. En l'espèce, les arbitres avaient répondu à la prétention égyptienne tendant à l'application du droit administratif en disant qu'ils auraient abouti au même résultat en appliquant le droit administratif ou le droit civil. « Au pire, cette décision était une erreur de droit, et à ce titre non susceptible d'être écartée par cette cour ». Ibid, page 911 (traduction de l'auteur).

20
M. Schwartz pense que le jugement est erroné en droit américain, op. cit. note 1, pages 131-2 ; M. Sampliner n'est pas d'accord avec lui, op. cit. note 1, J. Int. Arb., sept. 1997, pages 152-3. Je ne me prononcerai pas ici, car ma thèse ne dépend pas de ce que pourrait être la situation du droit positif de tel pays particulier à tel moment donné.

21
Op. cit. note 1, page 131 (traduction de l'auteur). Au moment où le texte de la Convention de New York prenait forme, le professeur Pieter Sanders a écrit qu'une sentence annulée par le juge du pays où elle a été rendue se verrait refuser l'exequatur ailleurs « car il n'y a plus de sentence arbitrale », in « New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards », Netherlands Int. L. R., Vol. 6, 1955.43, page 55. Il est tout à fait frappant que M. Sanders, reconnu comme un des pères de la Convention, n'ait pas ancré son analyse sur le moindre élément de texte de l'article V(1), mais sur une supposition extrinsèque (et, à mon avis, erronée). Ceci confirme que l'article V(1) lui-même n'empêche pas l'exequatur.

22
V. note 27.

23
Op. cit. note 5, Arb. Int. 1986.241, page 286 (traduction de l'auteur).

24
P. Lalive, « Les règles de conflit de lois appliquées au fond du litige par l'arbitre international siégeant en Suisse », Rev. arb. 1976.155, page 159.

25
Le mariage de Figaro, acte I, scène I (Suzanne).

26
V., e.g., The New York Convention of 1958, p. 355 (1981).

27
Accord, Ch. Jarrosson, note sous Versailles, (...) (...) 29 juin 1995, Rev. arb. 1995.653. Comme le fait remarquer M. Fouchard, op. cit. note 1, p. 344, cette question ne concerne pas seulement le sort des sentences arbitrales ; les contrats, ou les actes de mariage ou d'adoption, peuvent également être annulés dans un pays et néanmoins suivis d'effet dans un autre. L'harmonie des solutions est un objectif très important, mais il n'est pas absolu. J'ajouterais qu'une sentence est susceptible de connaître un avenir chaotique même si elle reste intacte dans son pays d'origine ; la pratique connaît nombre d'occasions où l'exequatur est prononcé dans un deuxième pays, refusé dans un troisième.

28
Accord, M. Tupman, « Staying Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention », (...) (...) Arb. Int. 1987.209, p. 220. Telle fut précisément la position prise par le demandeur à l'annulation dans l'affaire Nu-Swift c. White Knight et al., Paris, 21 jan. 1997, Rev. arb. 1997.429 (sommaire), texte intégral (avec traduction anglaise) in Mealey's Int. Arb. Rep., fév. 1997, page E-1. Après avoir perdu un arbitrage CCI à Paris et été contraint par la High Court à Londres de satisfaire la sentence nonobstant la litispendance de la demande d'annulation à Paris, le demandeur sollicita de la Cour de Paris non seulement l'annulation de la sentence mais aussi la restitution des sommes payées en Angleterre. Comme presque toujours et presque partout, la sentence fut maintenue.

29
Quant au fait que l'épopée Hilmarton ait semé le paysage français d'ordonnances d'exequatur de sentences et jugements suisses irréconciliables, ceci est à inscrire au compte d'erreurs de droit français commises par certaines des juridictions françaises saisies de l'affaire, et intéresse peu notre étude de la Convention de New York. V. Ch. Jarrosson, op. cit. note 27, p. 651. La confusion en France fut enfin dissipée par une décision finale de la Cour de cassation, 10 juin 1997, Rev. arb. 1997.376, note Ph. Fouchard, selon laquelle la reconnaissance de la première sentence était res judicata, et qu'en conséquence le jugement d'annulation suisse ainsi que la deuxième sentence ne sauraient être suivis d'effet en France. M. Gharavi a intitulé son commentaire de cet arrêt « A Nightmare Called Hilmarton », op. cit. note 1, mais il n'explique nullement en quoi il s'agit d'un cauchemar. Comme si l'emploi de paroles alarmantes pouvait remplacer une analyse critique, il écrit, p. 22 : « La pratique d'exécuter les sentences annulées ... continuera à hanter le monde de l'arbitrage international, lequel semble sous-estimer ce 'dysfonctionnement' qui nuit progressivement à la crédibilité de l'arbitrage international ». Ces mots se veulent lourds de menaces mais sont en vérité parfaitement creux. Rien de choquant ne s'est produit dans l'affaire Hilmarton ; au début, il s'agissait du rejet d'une demande par un tribunal arbitral, et à la fin il y a eu un rejet en France d'une tentative du même demandeur d'obtenir satisfaction au titre de la même demande. (Quant à l'éventualité d'une exécution ailleurs de la seconde sentence, je ne puis que répéter que même dans le cas improbable qu'elle se produise, le droit international privé peut s'accommoder de telles contradictions occasionnelles.) Ce qui a été proprement « dysfonctionnel » dans l'affaire Hilmarton, c'est le jugement suisse tendant à réviser sur le fond la première sentence arbitrale, tout comme l'arrêt de la cour du Caire a été l'élément « dysfonctionnel » de l'affaire Chromalloy. Le remède dans chaque cas a été de ne pas tenir compte de l'ACL en invoquant le régime plus favorable en vigueur dans la juridiction du juge de l'exequatur.

30
Contra, Schwartz, op. cit. note 1, p. 133 (n. 31), qui souligne que l'exécution d'une sentence qui « pourrait être annulée » laisse ouverte la possibilité d'une restitution. Dans le contexte international, cependant, la restitution est souvent illusoire : ce qui est décaissé est irrécupérable. En revanche, j'accepte l'argument de M. Schwartz lorsqu'il invoque le cas où l'exécution a eu lieu à condition que son bénéficiaire ait fourni une sûreté qui rétablirait le status quo ante en cas d'annulation. L'exécution sous condition de sûreté ne fait pas l'objet de la présente étude. En tous cas, le juge de l'exequatur violerait la Convention de New York s'il imposait une telle condition dans un cas où la partie invoquant la sentence possède en vertu de l'article VII le droit à une exécution inconditionnelle. Selon ma conception, une telle condition ne devrait pas non plus être imposée à l'occasion de l'exécution d'une sentence nonobstant l'article V(1)(e) lorsque le perdant est visiblement en train de chercher à obtenir une ACL.

31
The New York Arbitration Convention of 1958, pages 35354 (1981) (traduit et souligné par l'auteur). Parfois la loi du pays où la sentence a été rendue donne un effet suspensif à l'introduction d'une voie de recours. M. van den Berg estime (à mon avis justement) qu'il va de soi qu'une telle sentence n'est pas « suspendue » au sens de l'article V(1)(e), v. « Consolidated Commentary », Yearbook Comm. Arb., Vol. 21, 1996.501.

32
Tupman, op. cit. note 28.

33
V., e.g., Paris, 21 jan. 1997, op. cit. note 28 (arrêt se référant à la revendication du demandeur à l'annulation d'obtenir restitution des sommes qu'il avait été obligé de payer sans attendre la décision française, en vertu d'une ordonnance d'exequatur inédite rendue le 14 juillet 1995 par la High Court d'Angleterre) ; Soleh Boneh Int. Ltd. et al c. Republic of Uganda et al, 2 Lloyd's L. Rep. 208 (1993) (sûreté plutôt qu'exécution si la validité de la sentence semblait « sérieusement contestable ») ; Far Eastern Shipping Co. c. AKP Sovcomflot, 1 Lloyd's L. Rep. 520 (1995) (l'exequatur prononcé nonobstant des tentatives continues d'attaquer la sentence maritime devant la justice russe) ; Ungerer c. Rapid Metaal B.V., cour d'appel de 's Hertogenbosch (Pays-Bas), 15 juin 1994, extraits en traduction anglaise in Yearbook Comm. Arb. 1995.750 ; Ukrvneshprom State Foreign Economic Enterprise c. Tradeway, Tribunal fédéral pour le Southern District de New York, 12 mars 1996, 1996 U.S. Dist. LEXIS 2827 (sentence exécutée à l'encontre d'une partie américaine malgré la litispendance de sa demande d'annulation en Ukraine) ; ainsi que Kersa Holding Co. c. Infancourtage et al., cour d'appel de Luxembourg, 24 nov. 1993, extraits en traduction anglaise in Yearbook Comm. Arb. 1996.617 (suspension de l'exécution refusée malgré une action pénale pour vice du consentement dans le pays où la sentence a été rendue).

34
« Consolidated Commentary », Yearbook Comm. Arb., Vol. 19, 1994.590. La même affirmation catégorique (et à mon sens erronée) est faite par M. Gharavi, op. cit. note 1, J. Trans. Law & Pol. 1996.100 : « l'annulation de la sentence a ... un effet extraterritorial dans la mesure où l'article V(1)(e) empêche l'exécution d'une sentence dans les autres États contractants » (traduction de l'auteur).

35
Je joue bien évidemment avec le feu, prenant le risque que M. van den Berg trouve le moyen de me renvoyer l'« Essay on Criticism » d'Alexander Pope : « Those oft are stratagems which errors seem, Nor is it Homer nods, but we that dream. »

36
939 F. Supp. 907, p. 914, n. 6.

37
La Belgique, comme on le sait, a mis ses juges dans l'impossibilité même de se saisir d'un recours contre une sentence rendue en Belgique si la cause n'implique aucun ressortissant ou résident belge ; voir ci-dessous à la note 50.

38
Comme l'écrit M. Fouchard, op. cit. note 1, p. 348 : « il n'est pas légitime de réserver aux juges d'un État le pouvoir d'anéantir dans le monde entier une sentence qui leur déplaît. »

39
Je remercie MM. Peter Caldwell (Hong Kong) et Bo Nilsson (Stockholm), chacun de son côté, d'avoir attiré mon attention sur cet argument ; je n'ai aucune assurance qu'ils se satisferont de mes réponses. M. Sampliner écrit également qu'il est important de ne pas passer outre « l'intention » de telles parties, op. cit. note 1, p. 162.

40
Le lecteur averti pourrait se dire que cette discussion rappelle le débat sur l'affaire Kyocera, familière aux spécialistes américains. V., e.g., le jugement en appel du 9 décembre 1997, Kyocera Corp. v. Prudential-Bache et al, U.S. 9th Cir., Mealey's Int. Arb. Rep., déc. 1997, page F-1. Mais la réflexion ici ne concerne nullement la question de savoir si les parties peuvent contractuellement imposer à la justice ordinaire un régime d'annulation autre que celui défini par la loi. Notre question est plutôt de savoir si les parties peuvent explicitement opter pour un contrôle post-arbitral spécifique en conformité avec la loi pertinente (c'est-à-dire une ACL) et si dans ce cas une ACL doit être internationalement acceptée puisque conforme à la convention d'arbitrage.

41
Duke University Press (1992).

42
« The Breakdown of the Control Mechanism in ICSID Arbitration », Duke Law Journal, Vol. 4, p. 739 (1990).

43
Maritime International Nominees Establishment (MINE) c. Guinea, décision du comité ad hoc du 22 décembre 1989, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal 1990.95 ; v. J. Paulsson, « ICSID's Achievements and Prospects », ICSID Review - Foreign Investment Law Journal 1991.380.

44
Page 79.

45
Page 106.

46
Ainsi, à la page 87 : « Un instrument viable et utile pour la résolution des différends est maintenant en péril puisque son système de contrôle s'est complètement déréglé » (traduction de l'auteur).

47
Page 116 (Traduction de l'auteur ; italiques dans le texte.).

48
Page 119 (Traduction de l'auteur).

49
V. « Arbitration Unbound in Belgium », op. cit. note 4.

50
V. l'article 192(2), Loi fédérale suisse sur le droit international privé.

51
Page 133 (traduction de l'auteur). M. Reisman n'hésite pas à attribuer la responsabilité de ces prétendues aberrations à ce qu'il croit en être la vraie cause : l'intérêt corporatiste des avocats locaux avides d'« honoraires attirants » pour ceux qui oeuvrent dans l'arbitrage international. Mais ceci n'a guère de sens. L'élimination de toute possibilité d'annulation veut dire que les services d'un avocat local ne sont plus indispensables pour les arbitrages en Belgique ou en Suisse qui tombent sous le coup des lois incriminées ; il n'y a aucune règle locale dont il faille tenir compte, ni aucune possibilité qu'il lui soit demandé de s'occuper de recours devant le juge local. Il serait plus logique d'accuser le barreau local de sottise que de cupidité. Ceux qui profitent de ces « crimes » doivent se trouver ailleurs. Mais tout ceci, on se le demande, ne représente-t-il pas que des queues de cerises insuffisantes à mobiliser le lobby des hôteliers suisses ou belges ?

52
Dans le langage des économistes, une catégorie d'acteurs qui bénéfice d'une situation de fait pour tirer parti, sans coût pour eux, des efforts fournis par d'autres ; en un mot des resquilleurs.

53
Page 131 (traduction de l'auteur).

54
Page 140 (traduction de l'auteur). Il est surprenant que le législateur français ait échappé à la censure de M. Reisman. Après avoir critiqué à la page 122 l'arrêt Norsolor, v. note 6, comme n'étant « pas conforme aux obligations dues en vertu d'une compétence secondaire », l'auteur n'hésite pas, sans explication, à approuver l'article 1502 du Nouveau Code de procédure civile français (page 125 : « un ordre donné par le législateur aux juges nationaux de remplir des fonctions de contrôle relatives à l'arbitrage commercial international comme l'entend l'article V »), comme s'il n'avait pas remarqué que l'article 1502 n'inclut pas l'annulation au pays du siège dans la liste exclusive des motifs de refus d'exequatur. (...) Si la Suisse et la Belgique doivent être poursuivies pour avoir omis de contrôler les sentences rendues sur leur territoire, la France doit aussi sûrement être condamnée pour n'avoir pas respecté des décisions rendues par des juges étrangers qui ont bel et bien rempli leur fonction de contrôle pour annuler des sentences dans l'exercice de leur compétence « primaire ».

55
V. note 68.

56
Page 114 (traduction de l'auteur).

57
V. M. Kerr, « Concord and Conflict in International Arbitration », Arb. Int. 1997.137 ; J. Paulsson, « The New York Convention's Misadventures in India », Mealey's Int. Arb. Rep., juin 1992, p. 18.

58
L'Arbitration Act indien de 1996 a heureusement réparé la faille textuelle qui facilitait de tels égarements, mais les praticiens n'en rencontrent pas moins des juges indiens prêts à ordonner à des institutions d'arbitrage non-indiennes ainsi qu'à des arbitres étrangers d'interrompre le déroulement des arbitrages à l'étranger.

59
Les intérêts des bonnes relations internationales, de la moralité, et de la rigueur intellectuelle sont mieux respectés si des étrangers disent « si vos juges appliquent mal la loi nous les éviterons » que s'ils disent « vos juges peuvent faire ce qu'ils veulent ; nous les ignorerons s'ils s'écartent du droit chemin ». Comme l'a écrit le juge Schwebel : « Si les tribunaux d'un État dénaturent la Convention afin de donner l'avantage à ses ressortissants, les pénalités du marché se substitueront à celles de la loi », op. cit. note 15, p. 86.

60
L'ultime ironie ici est peut-être que l'équivalent de l'article VII de la Convention de New York était déjà présent à l'article 5 de la Convention de Genève. En d'autres termes, l'affaire Chromalloy aurait été décidée de la même manière à la fois en France et aux États-Unis si la Convention de New York n'avait pas existé, et la Convention de Genève s'appliquerait seule. Ceci ne doit pas cependant donner à penser que M. Eisemann et ses amis auraient mieux fait d'oublier la Convention de New York pour se consacrer plutôt à la mission de convaincre les législateurs nationaux d'adopter des lois à l'image du décret français de 1981 par lequel l'article 1502 fut introduit dans le Code de procédure civile.

61
Quoi qu'applicable à une catégorie de sentences légèrement moins nombreuse, la Loi type ne concerne que des situations définies comme « commerciales » et « internationales ».

62
Tout en critiquant la décision du juge américain dans l'affaire Chromalloy, M. Gharavi écrit que l'article V(1)(e) est « démodé » et « incomplet » en ce qu'il n'accomplit pas « l'harmonisation des motifs d'annulation des sentences », et préconise une réforme « au niveau international », in « Chromalloy: Another View », Mealey's Int. Arb. Rep., jan. 1997.21, p. 24. Ainsi envisage-t-il une nouvelle convention porteuse de la réforme souhaitée. Ceci semble une possibilité bien lointaine ; une évolution dans la loi et la jurisprudence relatives à l'exécution des sentences semble plus réaliste. De toute manière, il est permis de s'interroger sur les bienfaits supposés d'une nouvelle convention. La recherche de l'uniformité implique non seulement une définition internationale des motifs d'annulation dans les pays d'origine, mais également une obligation pesant sur les juges de l'exequatur de s'aligner sur de telles annulations. En d'autres mots, l'article VII devrait disparaître. Ceci aurait plusieurs inconvénients. Les juges de l'exequatur, qui après tout ont l'autorité la plus naturelle quand il s'agit de déployer la puissance de l'État pour faire respecter des droits sur les biens localisés sur leur propre territoire national, seraient soumis à la volonté des juges du pays d'origine. Or, comme l'expérience nous l'a malheureusement enseigné, ceux-ci font parfois montre d'un déplorable chauvinisme. De surcroît, une telle approche ferait obstacle à l'évolution des règles matérielles relatives à la légitimité des sentences. Il serait ainsi très regrettable qu'un tel régime uniforme prive les juges néerlandais de la possibilité d'appliquer le splendide article 1076 du Code de procédure civile de ce pays, selon lequel les parties sont réputées avoir renoncé à toute objection à l'égard d'une sentence si l'objection aurait pu être présentée au cours de l'arbitrage, mais ne l'a pas été.

63
Afin d'empêcher les ACL de revenir par la porte de service, on ne doit pas tenir compte des renvois incidents au droit du siège figurant aux alinéas (a) et (d).

64
M. Sampliner pense qu'on ne doit pas faire abstraction d'une ACL puisque ceci rendrait l'article V(1)(e) redondant « si les motifs d'annulation opérants devaient être limités à ceux déjà définis à l'article V(1)(a-d) », op. cit. note 1, p. 162. Cette objection oublie que la Convention de New York (...) (...) définit le minimum que doivent faire les États parties, non pas un régime uniforme pour l'exécution des sentences. Il n'y a pas lieu ici d'invoquer la maxime actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat. Un traité qui interdit le travail des enfants audelà de 10 heures par semaine n'est pas violé par un État signataire qui interdit totalement la main d'œuvre enfantine. L'on s'aperçoit que plusieurs éléments des articles V(1)(a-d) sont déjà écartés par des législations modernes ; v. Fouchard, op. cit. note 1, p. 347.

65
Doc. A/CN.9/168, 20 avril 1979, para. 43, in H. Holtzmann et J. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary (1989), page 1069 (traduction de l'auteur).

66
Rapport du troisième Groupe de travail, Doc. A/CN.9/233, 28 mars 1983, para. 171, in Holtzmann et Neuhaus, op. cit. note précédente, pages 1086-7 (traduction de l'auteur).

67
Fouchard, op. cit. note 1, p. 347.

68
Je dois cette suggestion intéressante au Professeur Pierre Mayer (Paris), qui m'a également fait observer qu'un tel renversement du fardeau de la preuve reviendrait (...) pratiquement au même résultat que la reconnaissance naguère du pouvoir de révision des juges français face aux jugements étrangers. M. Mayer se demande également si l'on ne pourrait pas mettre à l'œuvre, à l'égard des ACI, une évaluation similaire à celle connue en droit administratif, visant l'erreur manifeste d'appréciation. Les critères à appliquer aux ACI méritent sans doute une étude approfondie.

69
V. cependant B. Leurent, « Reflections on the International Effectiveness of Arbitration Awards », Arb. Int. 1996.269, pages 284-5, qui suggère qu'on pourrait chercher un tel résultat au moyen d'un traité regroupant des pays dont les systèmes de droit sont « comparables » et parmi lesquels il y a un « niveau élevé de confiance réciproque ». Il propose en tant que « cercle naturel » les signataires des Conventions de Bruxelles, San Sebastian, et Lugano sur la reconnaissance des jugements. L'idée de M. Leurent est intéressante et peut-être même salutaire, mais puisqu'elle serait au mieux limitée aux pays dont la confiance réciproque est si bien ancrée qu'ils sont prêts à conclure des traités multilatéraux sur la reconnaissance des jugements cette idée exclut - au moins pour le moyen terme - des pays importants tels la Chine, l'Inde, la Russie, et ... les États-Unis. On notera dans ce contexte que le dernier argument de la partie égyptienne dans l'affaire Chromalloy consistait à demander au juge américain de reconnaître la décision de la Cour du Caire comme res judicata. Les États-Unis ne sont parties à aucun traité sur la reconnaissance des jugements avec l'Egypte (ni d'ailleurs avec aucun autre pays). L'exécution des jugements étrangers n'en est pas moins possible en application du précédent vénérable Hilton c. Guyot (1895). Cette ancienne jurisprudence exige entre autre que « la demande originale » ne heurte pas l'ordre public américain. En l'espèce, le juge conclut que « la demande originale » en Egypte (c'est-à-dire la demande d'annulation) heurtait l'ordre public américain, en ce que celui-ci favorise d'une manière non équivoque l'arbitrage en tant que mécanisme obligatoire et sans appel pour le règlement des différends commerciaux.

70
M. Gharavi estime que « plutôt que d'appliquer aveuglément et automatiquement le droit le plus favorable » selon l'article VII, le juge français devrait suspendre l'exécution des sentences dans les cas semblables à l'affaire Hilmarton, jusqu'à ce que le juge étranger ait statué sur la demande d'annulation, op. cit. note 1, J. Trans. Law & Pol. 1996.93, p. 106. Mais comme le juge américain l'a noté dans l'affaire Chromalloy, v. note 19, l'article VII ne s'applique pas de manière discrétionnaire ; le juge doit accorder aux parties l'avantage de la loi plus favorable. Ceux qui n'aiment pas l'article VII devraient essayer de faire disparaître cet avantage, plutôt que de critiquer les juges parce qu'ils respectent la loi « aveuglément et automatiquement. » Il n'y a évidemment aucune raison de suspendre l'exécution d'une sentence en attendant l'issue d'une demande en annulation lorsqu'une annulation en tant que telle ne ferait aucun obstacle à l'exécution ultérieure. De surcroît, dans l'affaire Hilmarton, l'annulation suisse avait déjà été prononcée lorsque la demande d'exequatur de la sentence a été présentée au juge français - un élément factuel dont la recommandation de M. Gharavi ne semble tenir aucun compte. La suspension aurait été absurde ; il n'y avait rien à attendre.